영장주의의 의의

영장주의의 의의

영장주의는 수사상 체포, 구속, 압수, 수색이 필요한 경우 수사기관 외부의 사법관인 법관이 발부한 영장에 의해 이루어져야 한다는 것을 의미하며 영장제도는 적법절차원칙의 중요한 한 구현형태이다. 영장제도는 체포, 구속, 압수, 수색 등의 대한 사법적 억제, 통제에 의하여 그 남용을 방지함으로써 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이다. 즉, 영장은 독립이 보장된 법관만이 발부할 수 있고 발부뿐 아니라 그 지속 및 종결 여부에 대한 판단도 법관에 전속되어야 한다. 영장의 성격에 대해 두 가지 학설로 나뉘는데 첫째, 수사기관에 대해 일정한 강제처분을 할 수 있도록 법관이 허가하는 처분을 의미한다는 허가장설과 둘째, 법관이 자신의 권한으로서 하는 강제처분을 수사기관으로 하여금 하도록 명령하는 것이라는 명령장설이 있다. 경우에 따라 수사단계에서 검사의 신청으로 법관에 의해 발부되는 경우에는 허가장으로, 공판단계에서 검사의 신청 없이 법관에 의해 피고인에 대해 직권으로 발부되는 경우에는 명령장으로서의 성격을 보인다고 할 것이다. 우리 헌법에서는 "검사의 신청에 의하여"라고 규정하여 영장의 신청권한을 검사에게 부여하고 있다. 또한 영장의 신청과 발부는 적법절차에 따라야 한다고 명시되어 있다. 적법절차는 자신에게 분리한 처분이 이루어질 경우 그 당사자에 대한 적절한 고지를 하거나 당사자의 의견진술 기회를 보장하거나 자신에게 유리한 증인의 소환이나 증거의 제출기회의 보장을 요구하는 것이다. 

 

영장제도의 헌법 도입 및 변천과정

영장제도의 헌법 도입 및 변천과정을 살펴보면 다음과 같다. 영장제도는 1948년 제헌헌법에 도입되었으며 당시 형사소송법은 영장청구주체에 관련하여 사법경찰관이 직접 판사로부터 구속영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있다고 규정하였다. 1962년 제6호 헌법에서는 영장의 신청권자로서 검찰관을 처음으로 규정하였으며 제14조 주거의 자유에서도 법관의 영장의 제시를 통해 압수나 수색이 가능하다고 신설하였다. 구속절차에 관해서 당시 형사소송법은 명백하게 검사에게만 영장신청권을 부여하였고, 사법경찰관은 검사에게 청구하고 검사가 판사에게 신청한다고 규정하였다. 1972년 제8호 헌법에서는 구속적부심사의 헌법적 근거가 삭제되었다. 자백의 증거능력과 그 증거력 제한에 관한 헌법규정도 이때 삭제되었다. 또한, 영장신청권자로서의 검사의 헌법적 표현이 검사의 요구로 변경되었다. 제14조 주거에 대한 압수, 수색에 있어서의 영장제시에서도 검사의 요구라는 표현이 새롭게 추가되었다. 1980년 제9호 헌법에서는 구속적부심사제도와 자백의 증거능력과 증거력에 관한 규정이 제11조 제5항과 6항으로 다시 등장한다. 영장제도와 관련하여 검사의 영장요구라는 1972년 헌법 규정은 영장신청이라는 1962년 헌법의 표현으로 복귀하였다. 이때, 제26조 제4항에 무죄추정권이 헌법에 새롭게 규정되었다. 형사소송법은 구속적부심제도를 부활하였으나 국가안보에 관련된 범죄와 사형, 무기 또는 단기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄 그리고 검사의 인지사건의 경우에는 그 대상에서 제외되었다. 1987년 현행 헌법은 신체의 자유와 관련하여 적법절차 규정을 새롭게 도입하였다. 변호인의 조력을 받을 권리는 체포 및 구속 시 고지받아야 한다는 시간적 요건을 새롭게 규정하여 미란다 고지의 정신을 헌법에 직접 반영하였다. 체포와 구속 시 그 이유와 일시를 가족 등에게 알려야 한다고 규정되어 있다. 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차진술권이 새롭게 헌법에 도입되었다. 

 

이렇듯 헌법상 영장제도는 제헌헌법에 처음으로 규정된 이래 현행 헌법에 이르기까지 유지되어 왔다. 유신헌법에서도 영장제도를 헌법에 유지하였다는 것은 영장제도가 수사기관의 수사활동에 대한 헌법적 통제장치로서 확고한 지위를 가지고 있으며 국민들 역시 영장제도를 헌법의 핵심가치로 여기고 있음을 알 수 있다. 영장제도의 규정은 각 나라의 사법 시스템에 따라 다르다. 미국의 경우 연방수정헌법 제4조에 영장제도에 대해 규정하고 있으나 영장청구권자에 대한 규정은 없다. 그러나 우리 헌법은 영장제도의 발부주체 혹은 신청주체를 제시하는 규율방식을 채택하였다. 신체의 자유를 인간의 기본적인 자유로 헌법에 규정하는 방식을 도입한 동시에 영장제도라는 구체적인 제도를 헌법에 규정함으로써 이중의 안전장치를 가지고 있다. 

 

영장주의 위반

영장주의 위반으로 수집된 증거는 증거능력이 부정된다. 

1. 영장 없이 압수, 수색, 검증한 경우

2. 영장 자체에 중대한 하자가 있는 경우

3. 영장에 기재되지 않은 대상에 대한 압수, 수색, 검증

4. 영장 기재 혐의사실과 무관한 대상에 대한 압수, 수색, 검증

5. 체포현장, 범죄장소, 긴급체포 시의 영장주의 예외 요건을 흠결 한 압수, 수색, 검증

6. 영장 없는 압수수색검증 이후 사후영장을 발부받지 않은 경우

7. 유류물, 임의제출물의 압수 요건 흠결

8. 통신제한조치의 요건을 흠결 하거나 허가서 없이 또는 사후허가서를 받지 않은 경우 등이다.

판례에 의하면 [대판 2009.5.14. 2008도 10914; 2014.1.16. 2013도 7101(공천헌금사건)] "영장주의를 위반하여 수집한 증거는, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의 실현의 취지에 합치된다. 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다."라고 하였다. 단, 영장의 방식 혹은 영장집행절차상의 단순한 위법은 증거능력에 영향을 주지 않는다.