계약자유의 원칙과 제한

계약자유의 원칙과 제한

계약자유의 원칙이란 사적자치의 원칙 혹은 법률행위 자유의 원칙이라고도 한다. 계약은 우리 사회에서 재화와 용역을 유통시키는 법적 매개장치인데, 그 매개는 계약자유의 원칙을 바탕으로 하여 행하여진다. 이처럼 계약자유의 원칙은 두 가지 측면을 가지고 있다. 첫째, 소극적 측면으로서 국가는 당사자가 계약에 의하여 자신의 법률관계를 형성하는 데 간섭할 수 없다는 것이다. 둘째, 적극적 측면으로서 당사자가 계약을 체결한 경우에는 국가가 그 내용대로의 법률관계를 인정하여 법적으로 실행하여야 한다는 것이다. 그러나 계약자유의 원칙이 어느 경우에나 반드시 관철되어야 하는 절대적 명제는 아니다. 최근 계약 자유를 제한하는 법령들이 증가하는 추세이며 (예: 주택임대차보호법) 그러므로 어떠한 방식으로 계약의 자유가 제한되는지 판단하는 것이 중요하다. 2013년 헌법재판소는 임대차의 존속기간을 제한한 민법 제651조 제1항을 위헌이라고 결정하였다. 헌법재판소는 "사회경제적 상황의 변화를 감안하여 임대차기간을 정하는 것은 기본적으로 계약당사자들의 경제적 득실을 고려한 자율적 판단에 맡겨야 할 것인바, 계약당사자가 사회경제적 상황이 변화할 것이라는 예상을 하지 못할 것을 상정하고, 이러한 계약당사자를 보호하기 위하여 국가가 후견인으로 개입하여 사적 자치를 제한하는 것은 정당화되기 어렵다."라고 판단하였다. 

 

계약자유의 원칙의 구체적 내용

계약자유의 원칙의 구체적 내용을 살펴보면 다음과 같이 네 가지로 구분된다.

1. 계약체결의 자유

당사자는 계약을 체결할지 체결하지 않을지 자유롭게 정할 수 있고, 국가권력에 의하여 계약의 체결을 강요당하지 않는다. 청약할 의무 혹은 승낙을 하여야 할 의무는 원칙적으로 인정되지 않는다. 

2. 상대방 선택의 자유

당사자가 누구와 계약을 체결할 것인가도 자유이며 상대방의 신분이나 재산, 자격 등으로 인하여 그 자유에 제약을 당하지 않는다.

3. 방식의 자유

당사자는 자신이 원하는 방식으로 계약을 체결할 수 있으며 이에는 무방식으로 계약을 체결할 자유도 포함된다. 우리 민법에서 계약은 원칙적으로 낙성계약의 모습을 취하고 있다.

4. 내용의 자유 또는 내용결정의 자유

당사자가 어떠한 내용의 계약을 체결할 것인지는 계약에서 가장 중요한 자유이다. 이는 국가가 당사자가 합의한 그대로를 당사자 사이의 법으로 인정하여 그에 좇은 법률관계를 법적으로 승인하여야 함을 의미한다. 계약이 사적 자치의 실질적 실행자라는 인식은 주로 이에 근거하고 있다. 계약이 일단 성립하고 난 후 당사자는 합의에 의하여 자유롭게 이를 변경하거나 보충 또는 소멸할 수 있다. 또한 국가는 당사자가 합의한 내용의 효력을 부인하거나 합의하지 않은 것을 계약의 내용으로 강요할 수 없다. 물론 법률은 계약자유의 다른 내용과 마찬가지로 이에도 제한을 가할 수 있는데, 민법은 이에 대해 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서를 그 한계로 설정하고 있다.

 

계약자유의 원칙이 전제로 하고 있는 기초는 다음과 같다. 각자의 다양한 필요와 그 우선순위가 어떠하며, 그 필요의 충족을 위하여 어떠한 방법을 취하여야 하고 또 자신의 이익을 어느 만큼 희생시킬 수 있는가 등을 가장 잘 알고 가장 적절하게 판단할 수 있는 것은 당사자 자신이라는 것이다. 그러므로 이들이 서로 시장에서 만나 공정한 경쟁을 통하여 그 결정을 실현시키도록 해야 하며 계약자유의 원칙은 바로 이와 같은 사고를 토대로 하고 있다. 또한 당사자가 스스로 내린 결정은 인격의 발현으로서 이를 존중하여야 한다는 것을 인격존엄의 가치라고 하는데, 이것 역시 계약자유의  기초라고 볼 수 있다. 한편, 헌법재판소는 헌법 제10조 전문의 일반적 행동자유권에 기하여 다른 한편으로 개인과 기업의 경제상의 자유를 정하는 헌법 제119조 제1항에 기하여 계약의 자유를 헌법상 보장되는 자유로 인정하고 있다. 오늘날 세상 사람들은 하루에도 수 없이 많은 계약이 체결되는데, 만약 이처럼 수없이 무수히 체결되는 계약에 대하여 객관적 정의의 기준에 따라 심사를 해야 한다면 계약은 제 기능을 발휘할 수 없을 것이다. 

 

체약강제

법률이 일정한 공법상의 목적에 의해 당사자에 대하여 일정한 내용의 계약을 체결할 의무를 일방적으로 부과하는 경우가 있는데 이를 체약강제라고 한다. 체약강제에는 간접적 체약강제와 직접적 체약강제가 있다. 먼저 일반인의 일상생활에 긴요한 재화나 서비스를 공급하는 사업을 영위하는 자에 대하여 법률은 정당한 사유 없이 급부의 제공을 거절하지 못하도록 하는 경우가 있다. 이러한 공급의무는 특히 급부행정을 행하는 행정기관 또는 공기업에 대하여 부과하는 경우가 다수이나 사기업에 대하여 부과되는 경우도 있다. 예를 들면 철도사업법, 수도법, 우편법, 전기사업법, 전기통신사업법 등이 있다. 또한 공증인법, 집행관법, 법무사법, 의료법, 약사법 등에 의해 공증인, 집행관, 법무사, 의사, 약사와 같이 공적 직무 또는 공익적 직무를 수행하는 자도 정당한 이유 없이 직무수행의 인수를 거부할 수 없다. 보다 일반적으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 동법이 정하는 사업자가 부당하게 거래를 거절하는 행위로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 불공정거래행위의 하나로 정하고 있다. 이와 같은 공법상의 의무에 반하여 계약체결을 거절하였다고 하더라도, 이에 대하여는 형벌이나 허가등의 취소나 정지와 같은 공법적 제재가 가해질 수 있을 뿐, 당해 계약이 체결된 것으로 의지하지 않으며 승낙의 의사표시를 할 것을 소구 할 수도 없다. 다만 체약거부는 그것이 고의 등 강도의 주관적 비난가능성과 결합되는 경우에는 위법한 것으로 평가되어 불법행위책임을 발생시킬 수 있다. 이러한 형태를 간접적 체약강제라 한다.

 

직접적 체약강제는 국가가 법률에 근거한 행정처분으로 직접 계약이 체결된 것과 같은 급부의무를 발생시키는 예외적인 경우로서 예를 들면, 양곡관리법에 의한 양곡의 매도명령을 들 수 있다. 이와 같은 명령된 계약은 당사자간의 합의를 요소로 하는 계약의 성질을 가지는 것은 아니며 행정명령을 원인으로 한 공법상의 급부의무관계가 형성될 뿐이다. 그 밖에 법률에 기한 행정처분의 의하여 가격과 같은 계약의 일정내용이 미리 정하여지는 규제된 계약 등을 합하여 직접적 체약강제라 한다.